Aanbestedingsprocedure in de flexbranche: Hoe zit het met de onderzoeksplicht?

De not-for-profit sector (hierna: ‘Public sector’) is traditioneel een sector waarin organisaties dikwijls gebruik maken van externe arbeid om op die manier te voorzien in de behoefte aan flexibiliteit. Daarnaast wordt deze externe arbeid vaak ingeschakeld om (tijdelijk) extra arbeidskrachten in te kunnen zetten om projecten te kunnen afronden. De overheid is een van de grootste inhuurders van bijvoorbeeld ICT-arbeidskrachten, alsmede worden de facilitaire dienstverlening en de schoonmaakactiviteiten vaak uitbesteed.

Vooral in de Public sector is er een belangrijk aspect om rekening mee te houden: de aanbestedingsprocedure. Hierbij is het van belang dat de aanbestedingsregels correct worden toegepast, alsmede dat de gunningscriteria en de wijze van beoordelen helder en duidelijk zijn geformuleerd. Gebeurt dit niet, dan bestaat het risico dat er een heraanbesteding plaats dient te vinden (wat uiteraard gepaard gaat met extra tijd, energie en kosten). Echter, een (inschrijvende) organisatie kan niet zonder meer afgaan op de informatie die gedurende de aanbestedingsprocedure wordt gedeeld, maar heeft zelf ook een bepaalde ‘onderzoeksplicht’. Rechtbank Amsterdam heeft dit recent in een van haar uitspraken nogmaals benadrukt. Wat was er aan de hand?

De gemeente Amsterdam heeft voor de inhuur van uitzendkrachten voor verschillende functies op 3 december 2018 een aanbestedingsprocedure uitgezet. Hierbij heeft de gemeente Amsterdam vier (kwalitatieve) gunningscriteria gesteld, waaronder ‘Inclusie en diversiteit’ en ‘Social Return’. Het eerste gunningscriterium is bedoeld om organisaties hun uiterste best te laten doen om een diverse groep kandidaten voor te leggen door zo breed en inclusief mogelijk te werven, terwijl het tweede gunningscriterium een aanpak is om meer werkgelegenheid te creëren voor mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt.

Randstad, een van de zittende dienstverleners, alsmede een aantal andere uitzendorganisaties hebben op deze aanbestedingsprocedure ingeschreven. In de voorlopige gunningsbeslissing heeft de gemeente Amsterdam vervolgens laten weten dat de verschillende functies grotendeels zouden mogen worden ingevuld door andere uitzendorganisaties dan Randstad. Randstad heeft zich niet bij deze beslissing neergelegd, kortweg omdat zij van mening is dat de gemeente Amsterdam een duidelijk kader heeft gesteld waarvan niet mag worden afgeweken. Nu dit wel zou zijn gebeurd, zou de beoordeling van de gunningscriteria op onrechtmatige wijze zijn verlopen. Als ultimum remedium dient een heraanbesteding plaats te vinden, omdat de aanbestedingsprocedure dusdanige gebreken vertoont dat deze dient te worden gestaakt.

Rechtbank Amsterdam maakt hier redelijk vlug korte metten mee. Ten eerste is er geen sprake geweest van een onjuiste beoordeling; het (aanbestedingsrechtelijke) transparantiebeginsel is niet geschonden en duidelijk was wat van de potentiële inschrijver(s) werd verwacht, maar wellicht nog belangrijker is de navolgende passage:

‘Als de status van de Inclusiewijzer Randstad niet duidelijk was, had zij hierover bij aanvang vragen kunnen en moeten stellen. Dat zij dat niet heeft gedaan en – kennelijk – bij haar inschrijving van een andere interpretatie is uitgegaan, moet voor haar rekening blijven.’

De aanbestedingsprocedure heeft dus geen gebreken vertoond, zodat ook een heraanbesteding niet aan de orde is.

Aan de ene kant dient een aanbestedende dienst derhalve de aanbestedingsregels correct toe te passen, waarbij onder meer de gunningscriteria en de wijze van beoordelen helder en duidelijk zijn geformuleerd. Aan de andere kant ligt het op de weg van de (inschrijvende) organisatie om vragen te stellen indien er omtrent enig aspect van de aanbestedingsprocedure onduidelijkheid bestaat. Gebeurt dit niet en gaat de organisatie zonder meer af op de informatie die gedurende de aanbestedingsprocedure wordt gedeeld, dan moeten de gevolgen hiervan ook voor rekening van de (inschrijvende) organisatie blijven.

Als u meer wilt weten over externe arbeid en wat dit voor u inhoudt, kunt u contact opnemen met een van de flexrechtexperts van Pellicaan Advocaten. Zij helpen u graag verder.