Pensioenfonds StiPP wint rechtszaak over leiding en toezicht bij detachering

Uitzendpensioenfonds StiPP heeft een interessante zaak over leiding en toezicht in de uitzendbranche gepubliceerd op haar website. Het (nog niet op Rechtspraak gepubliceerde) vonnis kunt u hier lezen.

In de detacheringswereld is de vraag of er sprake is van leiding en toezicht in de zin van art. 7:690 BW (uitzendovereenkomst) belangrijk. Als de opdrachtgever/inlener leiding en toezicht uitoefent, dan is er sprake van uitzenden. Het gevolg daarvan kan zijn dat de cao voor Uitzendkrachten moet worden toegepast en dat aansluiting bij bedrijfstakpensioenfonds StiPP verplicht is.

Een bedrijf dat voor ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt aan opdrachtgevers, om onder leiding en toezicht van deze opdrachtgevers arbeid te verrichten, valt onder de werkingssfeer van de cao voor Uitzendkrachten en pensioenfonds StiPP.

Bij uitzenden is sprake van een driehoeksrelatie tussen de inlener, het uitzendbureau en de werknemer. Bij contracting is er juist geen sprake van een driehoeksverhouding. In het geval van contracting heb je aan de ene kant de opdrachtgever en aan de andere kant de opdrachtnemer. De werknemer is in dienst bij de opdrachtnemer. Tussen de werknemer en de opdrachtgever bestaat geen formele relatie. De cao voor Uitzendkrachten en pensioenfonds StiPP blijven dan buiten beeld.

Leiding en toezicht

De uitzendovereenkomst is volgens artikel 7:690 BW de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

De vraag of sprake is van ‘toezicht en leiding’ als bedoeld in artikel 7:690 BW dient te worden beantwoord aan de hand van dezelfde maatstaven als gelden voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW. Zowel het feitelijke gezag over de door de werknemer verrichte arbeid als het contractueel bedingen van zeggenschap over de door de werknemer verrichte arbeid impliceert een gezagsverhouding. De Hoge Raad heeft in het Care4Care-arrest bepaald dat ook andere driehoeksverhoudingen dan de klassieke uitzendovereenkomst onder art. 7:690 BW vallen.

Voor het bepalen waar leiding en toezicht ligt betekent dit dat naar de inhoud van de overeenkomsten tussen opdrachtgever/inlener en opdrachtnemer/werkgever dient te worden gekeken én naar de feitelijke uitvoering van de overeenkomst. De bedoeling van partijen is daarbij van ondergeschikt belang.

Uit de jurisprudentie komt naar voren dat het voor een opdrachtnemer/uitlener moeilijk is om aan te tonen dat leiding en toezicht bij hem ligt. Dit geldt temeer voor projecten die betrekking hebben op de core-business van een opdrachtgever en waarbij projectteams werken volgens de regels en procedures van de opdrachtgever, in de systemen van de opdrachtgever, op locatie van de opdrachtgever, met instructies en mogelijkheden tot bijsturing van de opdrachtgever.

Contracting

In geval van contracting wordt in de jurisprudentie aangenomen dat er geen sprake is van uitzenden. Leiding en toezicht liggen in het geval van contracting bij de opdrachtnemer. Als er sprake is van contracting dan is artikel 8 WAADI niet van toepassing en daarmee zijn de arbeidsvoorwaarden van de opdrachtgever/inlener niet van toepassing. Bovendien blijven de uitzend-cao en pensioenfonds StiPP buiten beeld.

Bij contracting besteedt de opdrachtgever bepaalde werkzaamheden uit aan een opdrachtnemer. Contracting bestaat in de vorm van aanneming van werk (tastbaar werk) ex artikel 7:750 BW en als overeenkomst van opdracht (dienstverlening) ex artikel 7:400 BW. De term contracting komt overigens zelf niet voor in de wet.

Kenmerkend voor contracting is dat de opdrachtnemer:

• is gespecialiseerd in de geleverde diensten of producten;
• de werkzaamheden zelfstandig uitvoert met eigen werknemers en onafhankelijk is van de opdrachtgever;
• gebruik maakt van eigen bedrijfsmiddelen;
• verantwoordelijk is voor het eindresultaat; de opdrachtgever heeft geen instructiebevoegdheid;
• werkt voor eigen rekening en risico;
• de werkzaamheden aanneemt of overneemt van de opdrachtgever, de werkzaamheden zijn afgebakend van het werk de opdrachtgever uitvoert;
• verantwoordelijk is voor leiding en toezicht en de planning en administratie;
• een prestatieafspraak heeft met de opdrachtgever. De opdrachtgever betaalt voor het overeengekomen eindresultaat.

Vooral wanneer het gaat om opdrachten die betrekking hebben op de core business van de opdrachtgever, is het niet snel aannemelijk dat de opdrachtgever geen instructiebevoegdheid heeft. De bevoegdheid bindende instructies te geven hoeft niet altijd betrekking te hebben op de inhoud van het werk. Het kan voldoende zijn dat de bevoegdheid bestaat aanwijzingen te geven ter bevordering van de goede orde binnen de organisatie van de opdrachtgever. Dat speelde ook in de zaak van StiPP. De rechter oordeelde dat leiding en toezicht bij de opdrachtgever lagen, zodat de werkgever onder de werkingssfeer van StiPP viel. StiPP werd in het gelijk gesteld.

Meer informatie of vragen?

Wil je meer weten of dit onderwerp of het vonnis? Laat het ons weten, wij vertellen er graag over! Je kunt in dat geval contact opnemen met Sophia Zandvoort of Ruben Moonen via sophia.zandvoort@pellicaan.nl of ruben.moonen@pellicaan.nl. Daarnaast zijn zij telefonisch bereikbaar via 088 627 22 20.