Cyprusroute nog langer houdbaar? Grote kans van niet!

Inleiding

Het komt regelmatig voor dat een buitenlandse vennootschap wordt ‘gebruikt’ om hier of ergens anders in Europa activiteiten te verrichten, om op die manier aanzienlijke kostenbesparingen te realiseren. Een van die voorbeelden is het gebruiken van een Cypriotische vennootschap als ‘werkgever’, aangezien de gedachte dan veelal is dat (onder meer) geen pensioen behoeft te worden afgedragen in Nederland en dat het ook andere voordelen biedt, omdat de Cypriotische premies aanzienlijk lager zijn dan de Nederlandse sociale verzekeringspremies.

Ten aanzien van pensioen is er bijvoorbeeld enige tijd een discussie gaande geweest over de vraag of een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds ook van toepassing is op (in Nederland gedetacheerde) buitenlandse werknemers. Recente uitspraken (waaronder deze uitspraak) hebben in dat kader inderdaad bevestigd dat de keuze voor buitenlands recht er niet toe leidt dat werknemers die gewoonlijk hun arbeid in of vanuit Nederland verrichten de bescherming van het (dwingend) Nederlands recht hebben verloren, waaronder een verplichtstellingsbesluit.

In bovengenoemde kwestie kreeg de Cypriotische vennootschap AFMB Limited de deksel dus op haar neus wat betreft het pensioenvraagstuk. Recent heeft ook het Hof van Justitie zich ten aanzien van dezelfde vennootschap uitgelaten over het sociale verzekeringsvraagstuk.

Situatie

De Cypriotische vennootschap AFMB Limited heeft (Nederlandse) vrachtwagenchauffeurs in dienst en stelt deze ter beschikking aan diverse Nederlandse transportondernemingen. Deze vrachtwagenchauffeurs  werken – zoals te doen gebruikelijk – door heel Europa. Aangezien zij minder dan 25% werkzaam zijn in enig Europees land (en dus ook minder dan 25% werkzaam zijn in Nederland), zijn de chauffeurs sociaal verzekerd in het land waar de werkgever is gevestigd. En laat dit nou net toevallig Cyprus zijn.

De Sociale Verzekeringsbank is echter van mening dat de vrachtwagenchauffeurs sociaal verzekerd in Nederland (dienen te) zijn, aangezien de Nederlandse transportondernemingen feitelijk als werkgever van de chauffeurs dienen te worden aangemerkt. Uiteindelijk is deze zaak bij de Centrale Raad van Beroep terechtgekomen, die het Hof van Justitie heeft verzocht om te verduidelijken wie moet worden beschouwd als ‘werkgever’ van de betrokken chauffeurs (en of er in deze situatie sprake is van misbruik van Europees recht en, zo ja, wat het gevolg daarvan is).

Het Hof van Justitie oordeelt ‘kort’, maar vooral krachtig: wezen gaat voor schijn en een kunstmatige (schijn)constructie is niet toegestaan. Met andere woorden: er dient door de papieren werkelijkheid (sluiting van een arbeidsovereenkomst) heen te worden gekeken en de werkgever is dus diegene die het feitelijke gezag uitoefent, de loonkosten draagt en feitelijk bevoegd is om de werknemers te ontslaan. Het zou anders wel heel eenvoudig worden om onder Europees recht uit te komen. In de woorden van het Hof van Justitie:

Werd bij de uitlegging van de in die bepalingen gebezigde begrippen geen rekening gehouden met de objectieve situatie van de werknemer doch uitsluitend uitgegaan van formele overwegingen – zoals de sluiting van een arbeidsovereenkomst – dan zouden ondernemingen de plaats die relevant moet worden geacht voor de vaststelling van de toepasselijke nationale socialezekerheidswetgeving, kunnen wijzigen zonder dat deze wijziging in werkelijkheid strookt met de doelstelling te waarborgen dat het recht op vrij verkeer van werknemers daadwerkelijk kan worden uitgeoefend.

Vervolgens toetst het Hof van Justitie wie het feitelijk gezag uitoefent, de loonkosten draagt en feitelijk bevoegd is om de werknemers te ontslaan.

Ten eerste merkt het Hof van Justitie op dat de vrachtwagenchauffeurs steeds in Nederland zijn blijven wonen, door de transportondernemingen zelf zijn geselecteerd voordat de arbeidsovereenkomsten met AFMB Limited werden gesloten en dat de vrachtwagenchauffeurs hun werkzaamheden voor rekening en risico van de transportondernemingen hebben verricht.

Daarnaast werden de loonkosten de facto, via de aan AFMB Limited betaalde commissie, gedragen door de transportondernemingen.

Voorts waren de transportondernemingen feitelijk bevoegd om de werknemers te ontslaan, aangezien het besluit van een transportonderneming om niet langer een beroep te doen op een vrachtwagenchauffeur, in de regel leidde tot diens (onverwijlde) ontslag door AFMB Limited.

Tot slot waren sommige vrachtwagenchauffeurs reeds als werknemer in dienst van de transportondernemingen voordat zij met AFMB Limited arbeidsovereenkomsten sloten.

Met andere woorden: het gezag wordt nog steeds uitgeoefend door de transportondernemingen, zij dragen de loonkosten en zij zijn feitelijk bevoegd om de werknemers te ontslaan. Hieruit volgt dan volgens het Hof van Justitie dat de vrachtwagenchauffeurs lijken te hebben behoord tot het personeel van de transportondernemingen en dat deze derhalve hun werkgever waren, zodat de Nederlandse socialezekerheidswetgeving op hen van toepassing lijkt te zijn, wat niettemin door de verwijzende rechter dient te worden nagegaan.

Het laatste woord is er derhalve nog niet over gesproken (want de verwijzende rechter dient nog een en ander na te gaan), maar de Cyprusroute lijkt dus steeds meer zijn langste tijd te hebben gehad.

Advies

Bovenstaande uitspraak onderschrijft andermaal dat (schijn)constructies vroeg of laat veelal als onhoudbaar worden bestempeld, alsmede dat het in grensoverschrijdende situaties zaak is en blijft om te toetsen welk recht van toepassing is en in welk land de werknemer sociaal verzekerd is. Dit valt in sommige gevallen wel enigszins te sturen, maar in het geval van (schijn)constructies geldt uiteindelijk vaak het adagium ‘goedkoop is duurkoop’.

Indien u vragen heeft over het toepasselijk recht of over socialezekerheidswetgeving (in grensoverschrijdende situaties), neem dan gerust contact op met een van de flexspecialisten van het flexteam; zij helpen u graag verder.