De Handhavingsrichtlijn

De vrijheid van dienstverrichting ex artikel 56 en 57 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) kwalificeert als één van de grondbeginselen van de werking van de interne markt binnen de Europese Unie. De vrijheid van dienstverrichting kan echter eveneens tot snijdende concurrentie leiden, met name indien er diensten worden aangeboden door werkgevers uit lidstaten met een lager niveau aan arbeidsbescherming. Buitenlandse werkgevers die tijdelijk werknemers naar Nederland detacheren, behoeven namelijk geen volledig Nederlands arbeidsvoorwaardenpakket te hanteren, waarbij met name het niet behoeven te voldoen van pensioen- en sociale premies in Nederland tot een aanzienlijk verschil in loonkosten kan leiden.

De vrijheid van dienstverrichting nodigt in dat kader nog wel eens uit tot misbruik. Daarbij kan - ter illustratie - worden gedacht aan de situatie waarin een buitenlandse onderneming niet tijdelijk maar structureel een werknemer naar Nederland detacheert, onder toepassing van buitenlands arbeidsrecht, dan wel aan de situatie waarin een Nederlandse onderneming een zogenaamde postbus-bv in het buitenland opricht, met als enig doel te profiteren van de geringere mate van arbeidsbescherming en/of de lagere sociale zekerheidspremies.

De Handhavingsrichtlijn beoogt dergelijk misbruik tegen te gaan, door te verduidelijken welk recht er van toepassing is op de internationaal gedetacheerde werknemer. 

Toepasselijk recht: Rome I-verordening en Detacheringsrichtlijn

De rechtspositie van een werknemer die naar een andere lidstaat wordt gedetacheerd, wordt bepaald binnen de randkaders van de Rome I-verordening en de Detacheringsrichtlijn.

Rome I-verordening

Artikel 8 lid 1 van de Rome I-verordening bepaalt dat een werkgever en werknemer in beginsel zelf mogen bepalen (rechtskeuze) welk recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Een Poolse werkgever en een Poolse werknemer kunnen dan ook rechtsgeldig overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het Poolse recht, ondanks dat de werkzaamheden feitelijk zullen worden uitgevoerd in Nederland. 

Echter, een rechtskeuze mag er overeenkomstig artikel 8 lid 2 van de Rome I-verordening nooit toe leiden dat een werknemer de bescherming verliest van het recht waar de arbeid ‘gewoonlijk’ wordt verricht. Indien voornoemde werknemer zijn arbeid gewoonlijk in Nederland verricht, dan kan hij op grond van artikel 8 lid 2 van de Rome I-verordening aanspraak maken op de dwingendrechtelijke bepalingen van het Nederlandse arbeidsrecht, ondanks de rechtskeuze voor het Poolse recht. De buitenlandse werkgever dient alsdan onder meer een toepasselijke, algemeen verbindend verklaarde cao na te leven en pensioen af te dragen aan het toepasselijke en verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds. 

Detacheringsrichtlijn

Artikel 8 lid 2 van de Rome I-verordening bepaalt echter eveneens dat een werknemer geen aanspraak kan maken op de dwingendrechtelijke bepalingen van het werkland, indien de arbeid niet ‘gewoonlijk’, maar ‘tijdelijk’ in deze lidstaat wordt verricht. Het doel van deze regeling is uiteraard om te voorkomen dat iedere kortdurende detachering tot een ander arbeidsvoorwaardenpakket leidt. 

Een werknemer die tijdelijk naar een andere lidstaat wordt gedetacheerd, valt onder de reikwijdte van de Detacheringsrichtlijn. De Detacheringsrichtlijn is in Nederland in aangepaste vorm in de Wet Arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid in de Europese Unie (WagwEU) geïmplementeerd. 

De WagwEU is op iedere werknemer van toepassing, die tijdelijk in Nederland arbeid verricht en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan het Nederlandse recht. Een werknemer kan op grond van de WagwEU geen aanspraak maken op alle dwingendrechtelijke bepalingen van het Nederlandse arbeidsrecht, maar enkel op de dwingendrechtelijke bepalingen die betrekking hebben op onderstaande onderwerpen: 

• maximale werk- en minimale rustperioden;
• minimumaantal betaalde vakantiedagen;
• minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;
• voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, in bijzonder door uitzendbedrijven;
• gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;
• beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren;
• gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake niet-discriminatie.

De belangrijkste bepalingen van het Nederlandse arbeidsrecht zijn dus eveneens van toepassing op de (buitenlandse) werknemer die tijdelijk werkzaamheden in Nederland verricht. Echter, doordat niet alle dwingendrechtelijke bepalingen van toepassing zijn (pensioen en/of sociale premies), kunnen er aanzienlijke loonkostenbesparingen worden gerealiseerd. 

‘Gewoonlijk’ of ‘tijdelijk’

In de praktijk bestaat er onduidelijkheid omtrent de vraag wanneer een werknemer ‘gewoonlijk’ (Rome I-verordening) en wanneer een werknemer ‘tijdelijk’ (WagwEU) werkzaamheden in Nederland verricht. Een dergelijke vraag komt met name op indien de detachering van een werknemer wel heel structurele vormen gaat aannemen, dan wel indien een Nederlandse onderneming zijn werknemers in dienst laat treden bij een buitenlandse postbus-bv en de werknemers vervolgens naar Nederland detacheert. 

De Rome I-verordening bepaalt in de preambule dat het verrichten van arbeid in een ander land als tijdelijk aangemerkt dient te worden wanneer van de werknemer wordt verwacht dat hij na de voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het land van herkomst verricht. Uit jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt in een zelfde optiek dat er belang wordt gehecht aan de duur, frequentie, de periodiciteit en/of de continuïteit van de grensoverschrijdende dienstverlening. 

In de praktijk geven vrij algemeen de feitelijke omstandigheden van het geval de doorslag. 

De Handhavingsrichtlijn

De Handhavingsrichtlijn biedt thans handvatten om te bepalen of een werknemer daadwerkelijk ‘tijdelijk’ wordt gedetacheerd vanuit een andere lidstaat, dan wel of er sprake is van een schijnconstructie die erop gericht is om de integrale toepassing van het recht van het werkland te omzeilen. In de kern is bepalend of (1) de buitenlandse onderneming daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht en (2) of een werknemer echt tijdelijk werkzaamheden verricht. 

Overeenkomstig artikel 4 lid 2 van de Handhavingsrichtlijn zijn met betrekking tot het eerste criterium onder meer de navolgende (niet-limitatieve) elementen van belang: 

• de plaats waar de onderneming haar statutaire zetel heeft en haar administratie wordt verricht, waar zij kantoren heeft, belasting en sociale zekerheidspremies betaalt, en waar zij, indien van toepassing, overeenkomstig het nationaal recht een vergunning voor de uitoefening van een beroep heeft of is ingeschreven bij kamers van koophandel of beroepsorganisaties;
• de plaats waar gedetacheerde werknemers worden aangeworven en van waaruit ze worden gedetacheerd;
• het recht dat van toepassing is op de overeenkomsten van de onderneming met haar werknemers, enerzijds, en haar klanten, anderzijds;
• de plaats waar de onderneming haar belangrijkste ondernemingsactiviteiten ontplooit en waar zij administratief personeel heeft;
• het aantal overeenkomsten en/of de grootte van de omzet in de lidstaat van vestiging, rekening houdend met onder andere de specifieke situatie van nieuwe ondernemingen en kmo's. 

Met betrekking tot het tweede criterium zijn onder meer onderstaande (niet-limitatieve) elementen van belang: 

• het werk wordt voor een bepaalde periode verricht in een andere lidstaat;
• de datum waarop de detachering begint;
• de detachering vindt plaats in een andere lidstaat dan die waar of van waaruit de gedetacheerde werknemer gewoonlijk zijn of haar arbeid verricht in de zin van Verordening (EG) nr. 593/2008 (Rome I-verordening)
• de gedetacheerde werknemer keert na de beëindiging van de werkzaamheden of de dienstverrichting waarvoor hij of zij was gedetacheerd, terug naar de lidstaat van waar hij of zij is gedetacheerd, of waar hij of zij wordt geacht weer te gaan werken;
• de aard van de activiteiten;
• de werkgever die de werknemer detacheert, zorgt voor het vervoer, de kost en inwoon of accommodatie of dat deze door hem wordt terugbetaald en waar dit het geval is, op welke wijze hierin is voorzien of op welke manier dit wordt terugbetaald;
• alle eerdere tijdvakken waarin dezelfde of een andere (gedetacheerde) werknemer de betrokken werkzaamheden heeft verricht. 

Indien uit voldoende elementen blijkt dat er geen sprake is van een tijdelijke detacheringsconstructie, dan kan de Detacheringsrichtlijn (en de WagwEU) niet worden toegepast en kan een werknemer middels de Rome I-verordening aanspraak maken op alle dwingendrechtelijke bepalingen van het Nederlandse arbeidsrecht. 

Rechtbank Oost-Brabant hanteerde de Handhavingsrichtlijn in de kwestie met betrekking tot Van den Bosch Transporten B.V. In deze kwestie werden sommige werknemers vanuit Hongarije naar Nederland gedetacheerd en werd met betrekking tot andere werknemers aangenomen dat zij de werkzaamheden ‘gewoonlijk’ vanuit Nederland verrichtten: 

“Dit betekent dat in sommige gevallen ervan uit moet worden gegaan dat Nederland het land is van waaruit gewoonlijk gewerkt wordt, waarmee niet voldaan is aan het tijdelijksvereiste en de Detacheringsrichtlijn dus niet van toepassing is, en dat in andere gevallen Nederland het land van waaruit tijdelijk gewerkt wordt, waarmee wel voldaan wordt aan het tijdelijksheidsvereiste en de Detacheringsrichtlijn wel van toepassing is.” 

De gedetacheerde werknemers konden vervolgens (met terugwerkende kracht) aanspraak maken op de dwingendrechtelijke bepalingen verband houdende met de onderwerpen die staan genoemd in de Detacheringsrichtlijn en de WagwEU. De werknemers die hun werkzaamheden ‘gewoonlijk’ vanuit Nederland verrichtten konden aanspraak maken op alle dwingendrechtelijke bepalingen van het Nederlandse arbeidsrecht. 

In beide gevallen kan de formele werkgever een aanzienlijke loonvordering tegemoet zien. 

Conclusie

Het toepasselijk recht in internationale detacheringsconstructie valt niet altijd eenvoudig vast te stellen. Uiteindelijk dient aan de hand van feitelijke elementen te worden bepaald of de arbeid ‘gewoonlijk’ of ‘tijdelijk’ in het werkland wordt verricht. De Handhavingsrichtlijn biedt hiervoor handvatten, doch uiteindelijk geeft een weging van de relevante elementen de doorslag hetgeen een zekere mate van doelredenatie in de hand kan werken.

Voor meer informatie kunt u uiteraard contact opnemen met het flexteam.