Mag een opdrachtgever uitzendkrachten rechtstreeks in dienst nemen?

Het komt regelmatig voor dat een opdrachtgever uitzendkrachten niet langer wil inlenen, maar rechtstreeks in dienst wil nemen. Een uitzendbureau ziet zich vaak genoodzaakt om aan een dergelijk verzoek van de opdrachtgever medewerking te verlenen, omdat hij hiermee zaken wil blijven doen en in de meeste gevallen een overgang – gelet op het belemmeringsverbod ex artikel 9a WAADI – toch niet kan tegenhouden. Aan de andere kant is een uitzendbureau er natuurlijk niet bij gebaat als al haar uitzendkrachten in dienst treden bij de opdrachtgevers, zeker niet indien er sprake is van schaarste op de arbeidsmarkt. Een conflictsituatie tussen het uitzendbureau en een opdrachtgever is recent aan het Gerechtshof voorgelegd.

Situatie

Palmax stelde twee uitzendkrachten ter beschikking aan een opdrachtgever. Op verzoek van de opdrachtgever heeft Palmax ingestemd met beëindiging van de samenwerking, nu de opdrachtgever in bedrijfseconomische moeilijkheden zou verkeren. Echter, binnen enkele dagen na beëindiging van de inleenovereenkomst bleek dat beide werknemers rechtstreeks in dienst bij de opdrachtgever waren getreden.

Palmax is daarop een procedure gestart, waarin zij stelt dat de opdrachtgever met de werknemers heeft samengespannen om hen – zonder bemiddeling van Palmax – rechtstreeks in dienst te kunnen nemen. Immers, de opdrachtgever had zich tot Palmax dienen te wenden om de situatie te bespreken. Nu dit niet is gebeurd, zou de opdrachtgever in strijd hebben gehandeld met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is.

Het Gerechtshof schuift – in navolging van de rechtbank in eerste aanleg – de argumenten van Palmax terzijde en oordeelt dat de opdrachtgever de uitzendkrachten rechtstreeks in dienst mocht nemen, zonder overleg met of instemming van Palmax. Hierbij stelt zij voorop dat het bestaan van de door Palmax gestelde algemene zorgvuldigheidsnorm, bestaande uit de verplichting van de opdrachtgever om zich tot Palmax te wenden om de situatie te bespreken, geen steun vindt in het recht. De hoofdregel is namelijk het bepaalde in artikel 9a lid 1 WAADI: Palmax mag als uitzendwerkgever geen belemmeringen in de weg leggen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst (lees: arbeidsverhouding) na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de uitzendkracht en de opdrachtgever. Een beding met een dergelijke strekking is immers nietig.

Artikel 9a lid 2 WAADI bepaalt voorts dat het enige beding dat rechtsgeldig kan worden overeengekomen tussen een uitzendwerkgever en een opdrachtgever is dat de opdrachtgever een redelijke vergoeding verschuldigd is aan de uitzendwerkgever voor de door die uitzendwerkgever verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende uitzendkracht. Bij een redelijke vergoeding dient te worden gedacht aan de werkelijk gemaakte wervingskosten, eventueel verhoogd met een redelijk winstpercentage.

Nu een dergelijk beding niet door Palmax met de opdrachtgever is overeengekomen en voorts ook niet is gesteld of gebleken dat Palmax (enige) schade heeft geleden waarop de vergoeding van artikel 9a lid 2 WAADI pleegt te zien, stond het de opdrachtgever en de uitzendkrachten vrij na de terbeschikkingstelling met elkaar te contracteren, zonder bemiddeling van Palmax en zonder enige gehoudenheid om Palmax te informeren omtrent het voornemen de uitzendkrachten in dienst te nemen. Er doet in casu niets af aan het feit of er al dan niet sprake was van een bewust onjuiste opzeggingsgrond.

Advies

Bovenstaande uitspraak onderschrijft dat in dergelijke situaties het belang van de werknemer op vrije arbeidskeuze prevaleert boven het (commerciële) belang van het uitzendbureau. Het is voor een uitzendbureau dan ook belangrijk om goede contractuele afspraken met haar opdrachtgever te maken. Er kunnen bijvoorbeeld afspraken worden gemaakt over een minimale inleenduur (bijvoorbeeld 1.040 uur) of er kan een voorschot worden genomen op een (forse) redelijke vergoeding ex artikel 9 lid 2 WAADI. Idealiter wordt dit per uitzendkracht overeengekomen, bijvoorbeeld in de uitzendbevestiging.

Indien u vragen heeft over (een verzoek tot) het rechtstreeks in dienst nemen van uitzendkrachten, dan kunt u contact opnemen met (een van) de arbeidsrechtadvocaten van Pellicaan Advocaten, gespecialiseerd in de Flexbranche.