Uitzending versus aanneming van werk c.q. een overeenkomst van opdracht (‘contracting’)? Onrechtmatige daad door profiteren van onderbetaling uitzendkrachten!

Inleiding

In de praktijk is er regelmatig discussie omtrent de vraag of er sprake is van uitzending of aanneming van werk c.q. een overeenkomst van opdracht (‘contracting’). Het verschil hiertussen is vooral van belang ten aanzien van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden (en daarmee uiteraard ten aanzien van de toepasselijke kostprijs). In het geval van uitzending is namelijk veelal de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) van toepassing en daarmee het loonverhoudingsvoorschrift, waarbij ingezette arbeidskrachten recht hebben op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor vergelijkbare werknemers bij de inlener. In het geval van contracting is het echter veelal zo dat de uitlener een eigen (veelal goedkoper) arbeidsvoorwaardenpakket kan toepassen en niet de arbeidsvoorwaarden van de opdrachtgever behoeft te volgen.

Een en ander kan uiteraard aanzienlijke gevolgen hebben voor de toepasselijke arbeidsvoorwaarden (en daarmee voor de toepasselijke kostprijs). Dit brengt echter ook met zich mee dat vaak wordt getracht de constructie zo op te zetten dat er sprake is van contracting (in plaats van uitzending), zodat de Waadi kan worden omzeild en zo een aanzienlijke kostenbesparing kan worden gerealiseerd. Bij de beoordeling of er daadwerkelijk sprake is van contracting (in plaats van uitzending) is vooral van belang bij welke partij de leiding en het toezicht ligt: bij de uitlener (contracting) of bij de inlener (uitzending). Dit dient te worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke situatie en uiteraard niet slechts aan de hand van de papieren werkelijkheid.

Recent heeft de kantonrechter van Rechtbank Noord-Nederland – in navolging van onder meer de uitspraak van Rechtbank Overijssel d.d. 7 mei 2019, doch in tegenstelling tot de uitspraak van Hof Arnhem Leeuwarden d.d. 23 april 2019 – in dat kader een interessante uitspraak gewezen. Hierin is enerzijds geoordeeld dat de door de opdrachtgever (in casu PostNL) in samenspraak met een uitzendbureau en een gemeente opgezette constructie niet kwalificeert als contracting (maar als uitzending), zodat de ingezette arbeidskrachten recht hebben op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor vergelijkbare werknemers bij PostNL. Anderzijds kwam de kantonrechter tot de conclusie dat PostNL van de onderbetaling van de ingezette arbeidskrachten heeft geprofiteerd, zodat zij een schadevergoeding aan de vakbond is verschuldigd. Mijns inziens is vooral dat laatste aspect interessant. Maar wat was er nou precies aan de hand?

Situatie

PostNL heeft in samenspraak met de gemeente Midden-Groningen en uitzendbureau 365Werk een constructie opgezet, waarbij arbeidskrachten zouden worden ingezet bij PostNL om pakketten te sorteren. Hiertoe is een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer is opgenomen dat PostNL sorteerprocessen inclusief de leiding en het toezicht wenst te laten uitvoeren door de gemeente Midden-Groningen, alsmede dat de gemeente Midden-Groningen bereid is deze sorteerprocessen inclusief de leiding en het toezicht uit te voeren ten behoeve van PostNL. Met andere woorden: er werd getracht de constructie zo op te zetten dat er sprake zou zijn van contracting (in plaats van uitzending).

De vakbond had echter het vermoeden dat er sprake was van uitzending (in plaats van contracting) en heeft de Inspectie SZW gevraagd hiernaar onderzoek te doen. Deze instantie kwam tot de conclusie dat er inderdaad sprake was van uitzending (in plaats van contracting), dat de Waadi inderdaad van toepassing diende te zijn en dat in verband hiermee de ingezette arbeidskrachten zijn onderbetaald. De vakbond heeft vervolgens alle betrokken partijen voor de rechter gedaagd, doch met de gemeente Midden-Groningen en uitzendbureau 365Werk een schikking getroffen, zodat alleen nog een procedure tegen PostNL resteerde (voor betaling van het achterstallige salaris van de ingezette arbeidskrachten, alsook een schadevergoeding).

Ook de kantonrechter is van mening dat er sprake is van uitzending (in plaats van contracting), dat de Waadi aldus inderdaad van toepassing diende te zijn en dat in verband hiermee de ingezette arbeidskrachten zijn onderbetaald. Hierbij is uiteraard het belangrijkste dat op papier de leiding en het toezicht weliswaar bij de gemeente Midden-Groningen (en uitzendbureau 365Werk) lag, maar dat in de praktijk de leiding en het toezicht bij PostNL berustte.

Zo i) werden de aantallen arbeidskrachten ingepland op basis van de planningsgegevens van PostNL, ii) werd vanuit het systeem van PostNL aangegeven hoeveel maatmannen dienden te worden ingezet voor de afhandeling van een bepaald aantal pakketten (en kon de gemeente Midden-Groningen hierop geen invloed uitoefenen), iii) maakten de werkzaamheden die de arbeidskrachten uitvoerden deel uit van het bedrijfsproces van PostNL, en iv) werkten de arbeidskrachten onder de leiding en het toezicht van een leidinggevende van PostNL.

Daarnaast is onder meer gebleken dat a) PostNL niet met de gemeente Midden-Groningen is gaan samenwerken vanwege de reeds bij laatstgenoemde aanwezige expertise op het gebied van verzendsortering, b) de productie- en bedrijfsmiddelen waarvan gebruik werd gemaakt eigendom waren van PostNL, c) PostNL eisen stelde en daarmee invloed uitoefende op de selectie, kwaliteit en arbeidsvoorwaarden van de arbeidskrachten, d) PostNL feitelijk de planning bepaalde en verregaande instructies gaf ten aanzien van de uitvoering van de werkzaamheden, en e) de gemeente Midden-Groningen in de samenwerking met PostNL geen noemenswaardig ondernemersrisico loopt.

Tot slot is de kantonrechter van mening dat PostNL onrechtmatig heeft gehandeld door bewust te profiteren van de hiervoor besproken constructie en de daaraan verbonden (onder)betaling aan de bij PostNL ingezette arbeidskrachten, doordat (onder meer) het initiatief voor de samenwerking tussen PostNL en de gemeente Midden-Groningen op het gebied van pakkettensortering van PostNL kwam. Interessant in dat kader is dat voor de hiermee samenhangende schadevergoeding aansluiting wordt gezocht bij de systematiek die door de SNCU als paritaire handhaver in de uitzendbranche wordt gehanteerd, die een maximering kent van € 100.000. Aangezien de vakbond van de gemeente Midden-Groningen en uitzendbureau 365Werk reeds een bedrag van € 46.000 aan schadevergoeding heeft ontvangen, wordt PostNL veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding van € 54.000.

Naar verwachting zullen vakbonden in de toekomst vaker (lees: nog meer dan nu) partijen aanspreken op grond van het feit dat zij van mening zijn dat er sprake is van contracting (in plaats van uitzending); het laatste woord zal hierover dan ook zeker nog niet zijn gesproken.

Advies

De hier behandelde uitspraak onderschrijft andermaal dat het van belang is dat in het geval van contracting het zogenaamde ‘contractingbedrijf’ en niet de opdrachtgever de leiding en het toezicht heeft over de ingezette arbeidskrachten. Zowel op papier alsook in de praktijk dient de leiding en het toezicht bij het contractingbedrijf te berusten. Zo niet, dan bestaat er een aanzienlijk risico op een forse nabetaling aan de ingezette arbeidskrachten en betaling van een forse schadevergoeding aan een vakbond.

Indien u vragen heeft over het verschil tussen uitzending en contracting, neem dan gerust contact op met één van de flexspecialisten van het flexteam; zij helpen u graag verder.