Wat is een ‘redelijke vergoeding’ in het kader van de WAADI?

Inleiding

Het komt regelmatig voor dat een opdrachtgever uitzendkrachten niet langer wil inlenen, maar rechtstreeks in dienst wil nemen. De opdrachtgever ziet zich alsdan vaak geconfronteerd met een (forse) ‘redelijke vergoeding’ in het kader van artikel 9a WAADI. Hierbij speelt vaak de vraag of er wel sprake is van een redelijke vergoeding. De hoofdregel is namelijk dat een uitzendbureau voor het tot stand komen van een arbeidsverhouding c.q. arbeidsovereenkomst tussen de opdrachtgever en de uitzendkracht hooguit een bedrag voor daadwerkelijk gemaakte wervingskosten, vermeerderd met een redelijke winstopslag, in rekening mag brengen. Vaak hanteert het uitzendbureau echter een (forse) redelijke vergoeding, die veelal is opgenomen in de algemene voorwaarden. Een geschil tussen een uitzendbureau en de opdrachtgever over de vergoeding voor een overgenomen uitzendkracht is recent aan het Gerechtshof voorgelegd.

Situatie

B+B Personeelsdiensten stelde vanaf 2013 één uitzendkracht ter beschikking aan Domus, een bouwbedrijf. Bij e-mail van 19 januari 2017 heeft B+B Personeelsdiensten een ‘Tarievenblad en Inlenersverklaring’, alsmede – zonder nadere toelichting – algemene voorwaarden aan Domus gezonden. In deze algemene voorwaarden van B+B Personeelsdiensten was de navolgende bepaling opgenomen:

“(...) Indien de inlener tijdens, tegelijk met of binnen een periode van 12 maanden na beëindiging van de inleenovereenkomst met betrekking tot een inleenkracht, een arbeidsverhouding rechtstreeks voor zich, middels en/of voor derden met de betrokken uitleenkracht aangaat, zal de inlener aan de uitlener verschuldigd zijn een terstond opeisbare, niet voor matiging vatbare redelijke vergoeding voor wervingskosten (verhoogd met een redelijke winstmarge), vastgesteld op € 7.500,-- exclusief BTW.”

Een dergelijke bepaling of een bepaling met een dergelijke strekking komt vaak voor in de algemene voorwaarden van uitzendbureaus. In maart 2017 heeft Domus vervolgens aan B+B Personeelsdiensten medegedeeld dat zij de ter beschikking gestelde uitzendkracht graag in dienst zou willen nemen; B+B Personeelsdiensten heeft daar slechts op geantwoord dat de keuze hieromtrent bij de betreffende uitzendkracht ligt. Vervolgens is de uitzendkracht (rechtstreeks) bij Domus in dienst getreden en heeft B+B Personeelsdiensten de redelijke vergoeding in rekening gebracht. Domus heeft nagelaten deze vergoeding te betalen.

B+B Personeelsdiensten is daarop een procedure gestart, waarin zij aanspraak maakt op de in rekening gebrachte redelijke vergoeding. Het Gerechtshof schuift – in navolging van de rechtbank in eerste aanleg – de argumenten van B+B Personeelsdiensten terzijde en oordeelt dat de Domus de redelijke vergoeding niet is verschuldigd.

Hierbij wordt ten eerste geoordeeld dat de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen c.q. niet van toepassing zijn. Dat B+B Personeelsdiensten middels twee e-mailberichten de algemene voorwaarden aan Domus heeft gezonden staat niet ter discussie, maar de strekking van beide e-mailberichten was niet gericht op het toepasselijk verklaren van algemene voorwaarden, maar zagen op andere zaken. Beide e-mailberichten worden derhalve niet geacht een (stilzwijgend, laat staan uitdrukkelijk) aanbod te bevatten voor het (tussentijds) van toepassing laten zijn van de algemene voorwaarden en dus heeft er ook nimmer aanvaarding plaatsgevonden. In dat kader zijn de algemene voorwaarden niet overeengekomen c.q. niet van toepassing.

Ten overvloede oordeelt het Gerechtshof dat voor het geval wel van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden moet worden uitgegaan, de bepaling omtrent de redelijke vergoeding een nietig beding betreft. De hoofdregel is namelijk het bepaalde in artikel 9a WAADI: B+B Personeelsdiensten mag geen belemmeringen in de weg leggen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de door haar ter beschikking gestelde uitzendkracht en Domus. Een beding met een dergelijke strekking is immers nietig, met uitzondering van artikel 9a lid 2 WAADI.

Voornoemd artikel(lid) bepaalt dat het enige beding dat rechtsgeldig kan worden overeengekomen tussen een uitzendwerkgever en een opdrachtgever is dat de opdrachtgever een redelijke vergoeding is verschuldigd aan de uitzendwerkgever voor de door die uitzendwerkgever verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende uitzendkracht. Bij een redelijke vergoeding dient te worden gedacht aan de werkelijk gemaakte wervingskosten, eventueel verhoogd met een redelijk winstpercentage.

B+B Personeelsdiensten heeft echter niet concreet uiteengezet of, en zo ja tot welk bedrag, zij wervingskosten heeft gemaakt en zo de redelijkheid van de bedongen vergoeding onvoldoende onderbouwd. Daarnaast kwalificeert de door B+B Personeelsdiensten gehanteerde regeling volgens het Gerechtshof niet als een regeling die in de markt gebruikelijk is. Tevens staat wat betreft de duur van de terbeschikkingstelling vast dat die ruim drieënhalf jaar heeft geduurd, waarbij B+B Personeelsdiensten voor die terbeschikkingstelling ruim 7.000 (reis)uren, ter waarde van ruim € 188.000, in rekening heeft gebracht. Gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat B+B Personeelsdiensten eventuele kosten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de betreffende uitzendkracht al ruimschoots heeft terugverdiend. De slotsom is dan ook dat er geen sprake is van een redelijke vergoeding (in de zin van artikel 9a lid 2 WAADI).

Advies

Bovenstaande uitspraak onderschrijft andermaal dat het van belang is i) de algemene voorwaarden correct overeen te komen c.q. toe te passen en ii) goede contractuele afspraken te maken met de opdrachtgever, waarbij de redelijke vergoeding idealiter per specifieke situatie kan worden onderbouwd.

Indien u vragen heeft over (een verzoek tot) het rechtstreeks in dienst nemen van uitzendkrachten, kunt u contact opnemen met (een van) de arbeidsrechtadvocaten van Pellicaan Advocaten, gespecialiseerd in de flexbranche, info@flexrecht.nl.